Markedsdialog

Markedsdialog er kontakten mellom en oppdragsgiver og leverandørene i markedet før en konkurranse kunngjøres. Formålet er å finne ut hva markedet kan levere, slik at behovet, kravene og kontraktsvilkårene blir realistiske. Ordet står ikke i anskaffelsesloven eller anskaffelsesforskriften, og i praksis brukes også ord som leverandørdialog og dialogkonferanse. Forskriften kaller det forberedende undersøkelser og dialog med leverandører før konkurransen. Reglene står i § 8-1 og § 8-2 for konkurranser etter del II og i § 12-1 og § 12-2 for konkurranser etter del III, og de er like. Markedsdialog er ikke det samme som konkurransepreget dialog, som er en prosedyre for selve konkurransen i del III.

Oppdragsgiver kan gjennomføre markedsundersøkelser for å forberede anskaffelsen og fortelle leverandørene om planer og behov. Oppdragsgiver kan også søke eller ta imot råd fra blant andre leverandører, og bruke rådene når anskaffelsen planlegges og gjennomføres. Forutsetningen er at rådene ikke vrir konkurransen eller fører til brudd på likebehandlingsprinsippet (§ 8-1 og § 12-1). Forskriften sier «kan», så oppdragsgiver har ingen plikt til å ha markedsdialog. DFØ nevner blant annet dialogmøter og konferanser, samtaler med én eller flere leverandører og høring av utkast til konkurransegrunnlag, kravspesifikasjon og kontraktsvilkår. Ifølge DFØ kan oppdragsgiver i konkurranser etter del III bruke en veiledende kunngjøring til å invitere til dialog, og det forplikter ikke oppdragsgiver til å kunngjøre en konkurranse senere.

Har en leverandør, eller en virksomhet knyttet til leverandøren, gitt oppdragsgiver råd før konkurransen eller vært med på å planlegge den på annen måte, skal oppdragsgiver treffe egnede tiltak så leverandøren ikke får en urimelig konkurransefordel hvis den leverer tilbud. Tiltakene er blant annet å sørge for at de andre leverandørene får de samme relevante opplysningene som kom frem i dialogen, og å sette en tilstrekkelig lang tilbudsfrist til å utjevne fordelen (§ 8-2 og § 12-2). Listen er ikke uttømmende, og ifølge DFØ må tiltakene være gjennomført før tilbudene leveres. Oppdragsgiver skal føre inn i anskaffelsesprotokollen tilfeller av inhabilitet eller konkurransevridning som følge av dialogen, og hvilke tiltak som er gjort (§ 10-5 og § 25-5).

Del II gjelder fra 1,3 millioner kroner ekskl. mva. og opp til EØS-terskelverdiene, og for særlige tjenester fra 1,3 millioner kroner uten øvre grense. Del III gjelder fra og med EØS-terskelverdiene for vare-, tjeneste- og bygge- og anleggskontrakter, men ikke for særlige tjenester og helse- og sosialtjenester. Fra 500 000 til 1,3 millioner kroner ekskl. mva. gjelder bare forskriftens del I, og der er det ingen egne regler om dialog før konkurransen. Det samme gjelder helse- og sosialtjenester, som følger del I under 8,7 millioner kroner ekskl. mva. og del IV fra og med 8,7 millioner kroner. I del IV skal oppdragsgiver likevel gjennomføre konkurransen slik at leverandørene behandles likt (§ 30-1 andre ledd).

Markedsdialogen er stedet der du kan påvirke kravene før de låses. Når konkurransen er kunngjort, kan oppdragsgiver bare gjøre endringer i konkurransegrunnlaget som ikke er vesentlige: i del II frem til kontrakten er signert (§ 8-4 fjerde ledd), og i del III før tilbudsfristen går ut (§ 14-2 første ledd). Et råd: delta når du blir invitert, og vær konkret. Fortell hva markedet kan levere, hvilke krav som stenger ute leverandører eller gjør leveransen dyrere uten å gi oppdragsgiver mer, om kontrakten bør deles opp, og hvor lang tilbudsfrist som trengs for et godt tilbud.

Regn med at det du sier, kan bli delt med de andre leverandørene, fordi et av tiltakene oppdragsgiver kan bruke, er å gi alle de samme relevante opplysningene. Å gi råd er lov. I konkurranser etter del III kan oppdragsgiver likevel avvise en leverandør som har forsøkt å påvirke oppdragsgivers beslutninger eller å få tilgang til fortrolige opplysninger som kan gi en urettmessig konkurransefordel, med mindre avvisningen vil være uforholdsmessig (§ 24-2 tredje ledd bokstav h). Ifølge DFØ kreves det at forsøket på å påvirke har skjedd på en utilbørlig måte, og det omfatter uredelig og urettmessig atferd.

Risikoen for deg er avvisning. En leverandør som har deltatt i forberedelsen av konkurransen og med det fått en urimelig konkurransefordel som ikke kan avhjelpes med mindre inngripende tiltak, skal avvises (§ 9-5 første ledd bokstav c og § 24-2 første ledd bokstav d). Før det skjer, skal oppdragsgiver gi deg mulighet til å sannsynliggjøre at deltakelsen ikke vrir konkurransen. Ifølge DFØ er det ikke nok at du deltok: deltakelsen må ha ført til konkurransevridning, fordelen må ha en viss størrelse og betydning, og arten, omfanget og tidspunktet for bidraget har betydning.

Utfører noen fra bedriften din arbeid for oppdragsgiver, for eksempel som innleid rådgiver i planleggingen, gjelder habilitetsreglene i forvaltningsloven også for den personen (forvaltningsloven § 10 og anskaffelsesforskriften § 7-5). Om personen er inhabil, avgjøres etter forvaltningsloven § 6. Er det inhabilitet som oppdragsgiver ikke kan avhjelpe med mindre inngripende tiltak, skal leverandøren avvises (§ 9-5 første ledd bokstav b og § 24-2 første ledd bokstav c). Oppdragsgiver skal forebygge, identifisere og avhjelpe inhabilitet, for eksempel ved å holde personen utenfor anskaffelsen. Ifølge DFØ er avvisning siste utvei, og det er oppdragsgiver som har bevisbyrden for at avvisning er uunngåelig.

En kommune planlegger en ny kontrakt om drift av IT-systemene sine, med en anslått verdi på 6 millioner kroner ekskl. mva. Det er over 2,5 millioner kroner, som er EØS-terskelverdien for kommuner, så del III gjelder. Kommunen publiserer en veiledende kunngjøring og inviterer til et åpent dialogmøte. Dere deltar og forklarer at kravet om at alle servere skal stå i kommunens egne lokaler, gjør driften dyrere uten å gi bedre sikkerhet, og at fire uker er for kort tid til å lage en god plan for overgangen fra dagens leverandør. Kommunen legger presentasjonen, spørsmålene og svarene fra møtet ut til alle.

Dagens leverandør har på oppdrag fra kommunen laget en oversikt over systemene som skal driftes, og vil også levere tilbud. Kommunen legger oversikten ved konkurransegrunnlaget og setter tilbudsfristen til åtte uker. Det er de to tiltakene forskriften nevner som eksempler. Dagens leverandør skal ikke avvises bare fordi den var med på forberedelsene. Spørsmålet er om fordelen er utjevnet før tilbudene leveres.